A existência de uma interlocução entre o Direito Administrativo Sancionador (DAS) e o Direito Penal é inegável, uma vez que ambos decorrem do iuspuniendi estatal. Essa proximidade faz com que diversos princípios típicos do Direito Penal se estendam ao regime sancionador administrativo, como os princípios da legalidade, tipicidade, non bis in idem, devido processo legal e contraditório o que é amplamente admitido pelos tribunais pátrios.
A despeito das similitudes, sobretudo atreladas às garantias constitucionais aplicáveis, a doutrina sustenta a subsistência de uma diferenciação formal,procedimental e finalística dos regimes, já que o DAS não possui um fim em si mesmo: trata-se de um instrumento de indução de comportamentos voltados ao interesse público, à promoção da boa governança e ao fortalecimento da accountability dos administrados e agentes públicos.
Nesse contexto, é que o Superior Tribunal de Justiça se mostrava favorável à aplicação da teoria da continuidade delitiva por analogia no DAS, regra que possui previsão no art. 71 do Código Penal, e permite tratar vários crimes da mesma espécie como um único crime, quando cometidos em circunstâncias semelhantes.
Contudo, esse entendimento foi recém alterado pela 1ª Turma do STJ, por ocasião de julgamento do AREsp nº 2642744/RJ, em demanda que discutia a legalidade de multas administrativas aplicadas pelo INMETRO a uma empresa do setor alimentício.
A lavratura de autuações sucessivas por práticas continuadas, é comum no âmbito de agências e órgãos reguladores. Isto é, em uma mesma oportunidade fiscalizatória, constata-se a ocorrência de diversas infrações de mesma natureza, o que a rigor do princípio da continuidade delitiva, da vedação ao bis in idem, e dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, deve ensejar aplicação de multa singular.
No caso do AREsp nº 2642744/RJ, a empresa autuada ajuizou embargos à execução fiscal, alegando que diversas autuações lavradas em fiscalizações deveriam ser tratadas como infração continuada, o que implicaria aplicação de apenas uma sanção com aumento proporcional, e não de várias multas independentes.
O tribunal de origem (TRF-2) havia acolhido parcialmente a tese da empresa, entendendo que as irregularidades eram da mesma natureza e decorrentes de contexto fático semelhante, motivo pelo qual seria possível aplicar analogicamente o instituto da continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal para reduzir o valor das multas.
A decisão foi submetida ao STJ, que inaugurou um novo entendimento, concluindo que não é possível aplicar automaticamente institutos do Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionador sem previsão legal expressa. Como a legislação aplicável (Lei nº 9.933/1999) não prevê a continuidade infracional, o STJ afastou essa aplicação e restabeleceu a possibilidade de múltiplas sanções administrativas, com base no princípio da legalidade estrita no direito sancionador administrativo.
De um lado, essa alteração interpretativa reforça o Tema 1199 do STF, no qual definiu-se que institutos próprios do Direito Penal só podem ser aplicados ao Direito Administrativo Sancionador quando houver previsão legal expressa.
Por outro lado, a mudança gera um cenário de insegurança jurídica aos administrados, sobretudo à luz do garantismo proveniente do Direito Penal, que se replica na esfera administrativa sancionadora, pois desse regime podem decorrer gravíssimas sanções pecuniárias e restritivas às atividades reguladas. Além disso, quanto a essa tese em específico, o entendimento jurisprudencial da Corte Superior deverá ser uniformizado, considerando que a 2ª Turma se diverge, admitindo aplicação do art. 71 a processos administrativos sancionadores, em situações análogas.
No ambiente fiscalizatório, o entendimento jurisprudencial poderá influenciar diretamente processos sancionadores conduzidos por agências e órgãos reguladores, que tenderão a aplicar com maior rigor as multas administrativas, o que consequentemente demandará uma atuação defensiva estratégica.
O escritório Razuk Barreto e Valiati possui reconhecida expertise na condução de processos administrativos sancionadores, assessorando empresas e agentes regulados na elaboração de defesas, recursos administrativos e na demandas judiciais correlatas, com enfoque na proteção das garantias, revisão de penalidades e mitigação de riscos regulatórios decorrentes da atividade fiscalizatória estatal.
